原告：我是实际施工者 第一被告：原告不适格 第二被告：原告系职务行为    

    “这已经是第九次开庭审理啦！”2008年1月4日上午9时，当法官、原告、两被告及其代理人走进宜春市中级人民法院一楼民事审判一庭时，不约而同地发出这样的感叹。

    这到底是一起什么样的案件，法官九次庭审还难以判决呢？

    2006年5月28日，江西省第二建筑工程公司（以下简称省二建）宜春茂龙佳园项目部副经理章等德向宜春中院起诉宜春茂龙置业有限公司（以下简称茂龙公司）及省二建，请求法院判令二被告支付工程款、返还保质金、支付利息及违约金等。

    法院立案受理后，在长达一年半的时间里，就“章等德究竟是不是《‘茂龙佳园’建筑工程施工承发包合同》（下称《合同》）的法律关系主体？”这一焦点问题，前后共9次开庭审理，但至今没有作出判决。

宜春茂龙置业有限公司与江西省第二建筑工程公司签订的《合同书》

    茂龙公司与省二建中标签合同

     2003年8月，茂龙公司就“茂龙佳园”建设工程公开招标，经评标委员会评议，省二建中标承建。9月25日，茂龙公司与省二建签订了一份《合同》。

    《合同》约定：茂龙公司将“茂龙佳园”六栋多层框架商品房及小区建设（总建筑面积约22000平方米），发包给省二建承建；合同工期总日历天数为300天；发包人以包工包料方式按476元/平方米（含税金）大包干整体建安造价承包给承包方施工；工程质量标准为市级优良；合同价款暂定壹仟零伍拾万元（人民币）。

    《合同》专用条款中约定了工程款的支付方式：本工程发包方不支付工程预付款，但按工程进度支付款项，即从桩基至上部框架三层封顶后，发包人支付承包人实际完成工程量进度款的50%，此后按每月实际完成的工程量支付70%的工程款，发包人收到承包人进度款核算表15天内审核付款；工程竣工后经有关部门验收交付茂龙公司使用后一周内付足工程款的80%。若未及时付款，每延期一天罚款500元。半年内双方进行决算并送有关部门审定签字盖章后，茂龙公司付足总工程款的95%，余下5%待保修期满后茂龙公司支付给省二建。

    另有特约条款规定：茂龙公司收取省二建工程质量信誉保证金计人民币壹佰万元整，该施工质量信誉保证金于小区主体全面封顶验收合格后十五天内返还省二建，并按银行同期贷款利率补偿省二建。若逾期付款，每延期一天罚款5000元。

    茂龙公司法人代表熊爱民、省二建法人代表的委托代理人刘刚和签证机关宜春市工商行政管理局在合同上签字盖章。

    随后，省二建将100万元工程质量保证金通过银行汇到了茂龙公司账上。

    省二建与章等德签订外聘合同

    省二建与茂龙公司签订合同之后，成立宜春“茂龙佳园”项目部，六分公司经理雷国语任项目部经理，外聘人员章等德被任命为宜春茂龙佳园项目部副经理。

    经省二建同意，将“茂龙佳园”建设工程项目内部发包给章等德，并与章等德在与建筑单位茂龙公司签订的合同基础上，签订了《外聘项目经理风险承包合同》（以下简称《外聘合同》）。省二建公司为甲方，承包人章等德为乙方。

    《外聘合同》约定：建设单位（指茂龙公司）支付的每一笔工程款必须如数进入甲方（指省二建）账户，不得进入其它账户，每次收取工程款应由甲方财务人员亲自办理；乙方必须由甲方财务公司委派会计建立一套完整的财务核算账，甲方财务部门有权对乙方会计工作监督并进行不定期审查，对查出违纪金额必须限期进行调整；甲方拟派人员1～2名到乙方承包工程现场监控和协调。

    施工期间支付工程款时，由乙方提出付款原因、付款金额，并按规定填写付款通知单，甲方根据合同条款和派驻现场管理人员核定的实际完成工作量，扣除各项应收和代缴税金等全部款项后，由分公司经理签字批准后方可支付；甲方除收取乙方管理费外，还须收取工程税金、甲方派驻乙方的现场管理人员的劳务费等；违约责任规定，乙方必须按合同规定的工期和质量要求，按期保质完工，否则甲方可终止合同，并无条件收回工程，由此造成的经济损失全部由乙方承担。

    甲方省二建法人代表刘守国的委托代理人刘刚、第六分公司经理办公室和乙方章等德在《外聘合同》上签字盖章。

    项目外聘副经理拖欠农民工工资使工期拖延

    章等德与省二建公司签订《外聘合同》之后，2004年3月18日，“茂龙佳园”工程正式开工。

    工程开工后，省二建指派了公司职工、技术管理人员齐有德进驻宜春，对“茂龙佳园”工程的质量与进度等事项进行指导与监督。

    工程自3月18日正式开工至7月初，工程被迫停工。11月，“茂龙佳园”工程各承包班组及农民工起诉要求茂龙公司、章等德、省二建支付拖欠的工程款。

    此时，江信所持茂龙公司股权转让给伟业公司，伟业公司为茂龙公司的法人独资人后，彭建斌、杜云姣受让伟业股权。

    彭建斌以建设方代表的身份正式与自称为省二建委派的代表、负责“茂龙佳园”施工的章等德接触。据彭建斌称，此前，他并不认识章等德，也不知道省二建已经与章等德签订了《外聘合同》。

    12月23日，以省二建代表的章等德与茂龙公司法人代表彭建斌签订《“茂友佳园”建设工程施工承发包合同书补充条款协议书》（以下简称《协议书》）。协议约定：签字后三天“茂龙佳园”工程复工，乙方（省二建）在2005年6月1日前全部竣工验收并交付甲方使用权用。

    复工后，茂龙公司按《协议书》约定向章等德支付工程款，章等德收到每一笔工程款后，开具借条给茂龙公司。

    眼看快到《协议书》约定的竣工验收时间，工程却再次陷入瘫痪状态，而“茂龙佳园”工程各承包班组及农民工到茂龙公司要求支付拖欠的材料款和工资。

    彭建斌想不通：茂龙公司按《合同》约定支付了工程款，并不拖欠。经查，原来章等德收到茂龙公司支付的工程款，并没有及时向承包班组和农民工支付。

    项目外聘副经理起诉建设方和承包方

    经茂龙公司了解工程再次陷入瘫痪状态后，对章等德失去信任的各承包班组直接与茂龙公司法人代表彭建斌接触。为了保证“茂龙佳园”工程在最短的时间内完工，茂龙公司决定工程施工由章等德负责，但工程款、建筑材料款由茂龙公司直接与各承包班组和供货商结算。

    按《协议书》规定，“茂龙佳园”工程项目应在2005年6月1日前全部竣工验收并交付使用，而事实上逾工期一年有余。期间，经茂龙公司反复催促，该工程施工才于2005年9月26日主体封顶，2006年5月底临近完工。5月26日，茂龙公司即组织各有关部门对1#、2#、3#楼进行了工程初验，但检查出多处施工不合要求，并当场责令整改。

    省二建“茂龙佳园”项目部不仅未对不合要求的施工予以整改，还于5月28日突然向宜春市中级人民法院递交诉状，以茂龙公司、省二建违反双方合同的约定，致使其蒙受巨大的经济损失为由，请求判令两被告支付工程款、返还保质金、支付利息及违约金等总计9192119.32元，而且在法院审理期间一而再，再而三地将起诉标的增加至15164021.75元，致使工程验收无法进行。

　　庭审时三方各持己见

    宜春市中级人民法院受理此案后，9次开庭审理，至今仍没有作出判决。

    案件的焦点在于：原告章等德以《合同》、《外聘合同》、《中标通知书》、章等德身份复印件、项目证件复印件，证明第二被告省二建聘请其为该项目经理并与之签订《外聘合同》，即其以第二被告的名义总承包该工程；以《补充协议》等证明其第一被告茂龙公司未能按合同约定支付工程进度款。其目的在于证明章等德是“茂龙佳园”工程的实际施工人。

    被告茂龙公司以《合同》、《协议书》、省二建工地代表签字的技术资料、省二建工作函、省二建支付保质金汇票等证明章等德不是适格的原告，《合同》的法律主体是茂龙公司和省二建，章等德只是省二建驻“茂龙佳园”工程项目部的副经理，章等德的一切工程事务行为都是职务行为，即省二建履行《合同》的行为。章等德与省二建之间存在“内部承包法律关系”，并非该《合同》法律关系的权利主体，即无权提起本次诉讼。同时，被告茂龙公司还提出，如果说原告章等德是实际施工人，也应依法驳回其起诉的第二观点。其理由是认定实际施工人的前提是《合同》无效，在工程未经验收的情况下起诉要求支付工程款，于法无据，应依法驳回起诉。

    被告省二建则以《合同》证明“茂龙佳园工程”系省二建承建、省二建与茂龙公司存在建设合同法律关系；以省二建依《合同》约定向茂龙公司支付了100万元质保证金，证明“茂龙佳园”的施工主体是省二建；以公司职工工资花名册上的技术管理人员齐有德是公司职工，证明“茂龙佳园”工程系省二建公司施工。同时，省二建结合《外聘合同》，证明其对工程采取了控制措施，分派人员直接参与技术管理等工作，承担了合同的权利义务。

    2008年1月4日上午3小时的庭审结束后，当原告、两被告及其代理人步出审判厅时，大家苦笑并摇头说：“不知道还要开多少次庭才能判下来哦！”审理此案的法官对此话没有作出正面回应。

    本报将继续关注此案的进展。

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    相关司法解释条文

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）载明：

    第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条（五）项的规定，认定无效。

    （一）承建人未取得建筑施工企业资质或超越资质的。

    （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的。

    第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。

    第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

    第二十六条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追究转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 （李光明）

   来源：大江网  责任编辑：余 锋